İçindekiler
GİRİŞ
Birden fazla ortaklı şirketlerde, şirket kurmak iradesi ile bir araya gelen müstakbel ortakların görüşmelere başlamaları sözleşmenin hazırlık safhası olarak tanımlanır. Ortaya konan irade ortaklarca bir adım ileriye taşınır ve esas sermayenin tamamının ödenmesi kayıtsız şartsız taahhüt edilir, kuruluş hükümlerini barındıran esas sözleşme noter veya ticaret sicil müdürü yahut yardımcısı önünde imzalanırsa şirket sözleşmesinin imzalanması safhasına geçildiğinden bahsedilir. Şirket sözleşmesinin imzalanması sonucunda 6102 Sayılı TTK’da gösterilen işlerin yapılması ve ticaret siciline tescil ile şirket doğmuş olacaktır.
Hazırlık, şirket sözleşmesinin imzalanması ve tescil safhaları olarak üç kısımdan oluşan bu sürecin devamlılığının sağlanması ekonomik yatırım amacı ile bir araya gelen ortakların iç ve dış ilişkilerinin düzenlenmesi ihtiyacını doğurmuştur. Buna göre esas sözleşmenin tescili ile ortaya çıkan yapı anonim şirket ortaklığı ya da limited şirket ortaklığı olarak detaylı şekilde düzenlenmişse de tescilden önceki kısım için 6762 Sayılı TTK’da herhangi bir düzenleme bulunmamaktaydı. Anonim ve limited şirketlerin tescile uzanan aşamalarının zaman alması ve bu süreçte ortaya çıkan yoğun hukuki ilişkiler, bu sürecin uygulamaya yönelik olarak düzenlenmesi ihtiyacını doğurmuştur. Kanun koyucu bu ihtiyacı göz önünde bulundurarak şirket sözleşmesinin imzalanmasından sonraki safha için 6102 Sayılı TTK’nın 335. maddesi ile ön şirket düzenlemesini getirmiştir. Yasa koyucu yine hazırlık safhası için herhangi bir düzenleme yapmayarak Yargıtay içtihatları ve akademik kesimlerce alanın doldurulmasını istemiştir.
1. ÖN KURULUŞ ŞİRKETİ
Yukarıda da açıkladığımız üzere tarafların bir araya gelerek şirket kurma iradelerini ortaya koymaları ön kuruluş şirketi safhası olarak kabul edilir. Müstakbel ortaklar bu şekilde ileride kurulacak şirketin hukuki temellerini belirlerken; şirketin konusu, amacı gibi konularda çalışmalar yapar. Hukuki sonuçlar doğuracak girişimlerde bulunur ve hatta ileride doğacak şirkete özgülenecek nitelikte yatırımlar da yapabilirler.
Doktrinde, ön kuruluş şirketini kuran sözleşmenin şekli 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 29. maddesi kapsamında mı yoksa aynı yasanın 620. maddesi kapsamında mı belirleneceği tartışma konusudur. Eğer ön kuruluş sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu 29. maddesi lafzı ile ileride kurulacak sözleşmenin şekline bağlı kılınır ise ileride kurulacak şirketin nevine uygun olarak ön kuruluş şirketinin de şirket sözleşmesinin resmi şekil şartına tabi kılınacağı anlaşılacaktır. Eğer ön kuruluş şirketine 6102 sayılı TTK 126. maddesi uyarınca Türk Ticaret Kanunu’nda hüküm bulunmayan hallerde adi şirket hükümlerinin uygulanacağını kabul edersek bu halde sözleşmenin şekil şartına tabi kılınmadığını kabul etmemiz gerekecektir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 12.06.1974 tarihli ve E. 1971/T-702, K. 1974/401 sayılı kararı, “… Limited şirketin kuruluşu tahakkuk etmediğine göre, ön anlaşma bir adi ortaklık niteliğinde kabul olunarak taraflar arasındaki ilişkinin adi ortaklık hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir…” şeklindedir. İlgili karar ile YHGK, anonim ya da limited şirketin tescilinden önceki hazırlık aşamalarına uygulanacak hükümlerin adi ortaklık hükümleri olduğunu ve bu halde TBK 29. Maddesinin uygulanmasının yeri olmadığını ortaya koymuştur. Şahsi kanaatimiz de 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 29. Maddesinin ön kuruluş şirketi için uygulanmayacağı yönündedir. “Zamansal ve mekânsal sürekliliğin kesilmesi ilkesi” tüzel kişiliğe dönüşen yapının, tüzel kişilik oluşmadan önceki yapı ile farklı olduğunu ortaya koymaktadır. TTK 194/2 atfı ile 184/4 maddesinin atfı sonucunda; “Bir şirket hukuki şeklini değiştirebilir. Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.” Şeklinde düzenlenen 180. maddenin uygulanmayacağına ilişkin hükmü TTK’nın da zamansal ve mekânsal sürekliliğin kesilmesi ilkesini benimsediğini göstermektedir. Ancak ön şirket bu hükmün istisnasıdır. Keza ön şirketin doğuşu ile sonrasında kurulan tüzel kişilik aynı ve tek ortaklık kabul edilmiştir, yani bu şirketler birbirinin devamıdır. Nihayetinde anonim şirket ya da limited şirket ön kuruluş şirketinin devamı niteliğinde değildir. Bu halde ön kuruluş şirketi ile tüzel kişilik kazanacak şirket arasında zamansal ve mekânsal bir devamlılık bulunmamaktadır. Yani yasada tıpkı ön şirkette olduğu gibi bunu sağlayacak bir düzenleme bulunmamaktadır. Ayrıca TTK’nın 126. maddesi uyarınca Türk Ticaret Kanunu’nda hüküm bulunmayan hallerde adi şirket hükümlerinin uygulanacağına ilişkin düzenlemesi Türk Borçlar Kanunu’nun 29. maddesinin istisnası sayılacağına göre yine kanaatimize göre ön oluşum şirketinin kuruluşu, şekil şartına bağlı değildir.
Yukarıda da değindiğimiz üzere bu aşamada ortaklığa uygulanacak hukuk, doktrin ve yargı kararları ile yüksek çoğunlukla kabul edilmek üzere adi ortaklık hükümleridir. Buna göre ön kuruluş şirketinin sona ermesi de 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 639. maddesindeki sona erme sebeplerinin varlığı halinde söz konusu olacaktır. Anonim şirketin yahut limited şirketin ana sözleşmesinin usulünce imzalanması, bütün ortakların oybirliği ile sona erdirmeye karar vermesi, haklı sebebin bulunması ile feshinin istenmesi gibi durumlarda ön kuruluş şirketi sona erecektir.
Ön kuruluş şirketi aşamasında iç ilişkide culpa in contrahendo (sözleşme görüşmelerindeki kusurdan doğan sorumluluk) sorumluluğa gidilebilecektir. Culpa in contrahendo 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda açıkça düzenlenmemektedir. Müzakere sırasında kusurlu davranış Türk hukuk uygulamasına İsviçre ve Alman hukuku kaynaklarından girmiştir. Son yıllarda Yargıtay kararlarında da culpa in contrahendo sorumluluğuna sıkça atıfta bulunulduğu görülmektedir. Yukarıda değindiğimiz üzere ön kuruluş şirketi hazırlık safhasının bitmesi ve şirket sözleşmesinin imzalanması ile sona erer.
2. Ön Şİrket
6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda ön şirket kavramı bulunmamaktaydı. Kanun koyucu uzun süren kuruluş aşaması nedeni ile ortaya çıkan uygulamadaki sorunları görmüş ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na ön şirket kurumunu dahil etmiştir. Her ne kadar TTK 335. Madde metninde doğrudan ön şirket telaffuz edilmemiş de olsa Kanunun gerekçesinde açıkça TTK’nun 335. maddesinin düzenlenmesiyle ön şirkete delalet edildiği belirtilmiştir.
Ön şirketin, anonim ve limited şirketler bakımından uygulanacağı hususunda öğretide görüş birliği bulunmaktadır. Ancak konu bu iki şirket tipi dışına çıktığında tartışmalı hale dönüşmektedir. Bir kısım görüş ön şirketin tüm ticaret şirketlerinde uygulanacağını savunurken, diğer bir kısım görüş de ön şirketin tüm sermaye şirketlerinde uygulanacağını savunur. Eğer ön şirketin, sadece anonim ve limited şirketler için uygulanacağı görüşü kabul edilecekse şahıs şirketi olarak düzenlenen komandit ve kolektif şirketlerde, TTK’nın 335. maddesi kapsamında ön şirket kurumunun uygulanabilme imkanı bulunmayacaktır. Bu halde kapsam dışında kabul edilecek bu iki şahıs şirketi tipi için kanundaki özel düzenlemeler gereği adi şirket hükümleri uygulanacaktır(TTK M. 214; 317/1; TBK m. 620/2). Alman hukukunda ön şirket hükümlerinin, bir şirkete uygulanıp uygulanmayacağını belirleyen kıstas, nihayetinde tüzel kişiliğe kavuşması şartıyla, kurulması öngörülen şirketin korporatif yapısı bulunup bulunmadığıdır. Yani kurulması öngörülen şirketin yapısı, organlarının yetkileri, şirketin idaresi ve temsili gibi konular taraflarca ana sözleşmede düzenlenmiş ise ve yine kurulacak şirket sonunda tüzel kişiliğe kavuşacaksa artık bu şirkete, ön şirket hükümleri uygulanacaktır.
Ön şirket, kurucuların esas sözleşmeyi noter, ticaret sicil müdürü ya da müdür yardımcısı önünde imzalamasıyla kurulur. 6102 sayılı yasa öncesinde yerleşik Yargıtay kararları ile ön şirket bir adi ortaklık kabul edilmekteyse de yeni düzenleme ile ön şirketin bir adi ortaklık olmadığı açıkça vurgulanmış ve hakim görüşe göre ön şirket elbirliği ile mülkiyet olarak tanımlanmıştır. Bu durumda ön şirket, tür bakımından hukuki işlemlerden doğan elbirliği mülkiyetidir.
TTK’nın 335. Maddesinin gerekçesinde ön şirketin bir elbirliği mülkiyeti olduğu yönünde görüşe değinildiğine göre ön şirket 4721 Sayılı Medeni Kanun’un 701. Maddesi ve devamı hükümlerince yönetilecektir. Medeni Kanun’un 702/1. fıkrası “Ortakların hakları ve yükümlülükleri, topluluğu doğuran kanun veya sözleşme hükümleri ile belirlenir.” şeklinde düzenlendiğinden ortaklar kendi aralarındaki iç ilişkiyi kurucu sözleşme ile belirleyebileceklerdir. Alman hukukundan farklı olarak ön şirketin kendi adına aktif ya da pasif dava ehliyeti yoktur. Ancak ortaklar, elbirliği ile mülkiyet gereğince ve Türk Medeni Kanunun 702/son fıkrası uyarınca “Ortaklardan her biri, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabilir. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır” hükmü saklı kalmak kaydı ile dava açacaklar ve ön şirket aleyhine açılacak davalarda zorunlu dava arkadaşı olacaklardır. Sözleşme ile ayrıca belirlenmedikçe şirketi oy birliği ile yönetecekler yine aynı şekilde elbirliği mülkiyeti içinde bulunan ortaklık mallarından oy birliği ile tasarruf edebileceklerdir. Mesela ön şirket devam ederken ortakların doğrudan ön şirket adına taşınmaz tasarruf edebilmeleri mümkün değildir. El birliği ile mülkiyete konu taşınmazlar tüm ortaklar adına tescil edilmelidir. Yani ortaklık ilişkisi Tapu Sicil Tüzüğü’nün 28/5 fıkrası gereğince malik adları paranteze alındıktan sonra elbirliğini doğuran neden yazılıp tescil edilecektir. Ancak ön şirket devam ederken ortaklık adına iktisap edilen taşınmaz ile ana sözleşme ile ortaklar tarafından sermaye olarak taahhüt edilen ayni sermayeyi karıştırmamak gerekir. Keza ana sözleşme ile taahhüt edilen taşınmaz için TTK 128. Maddesine göre bilirkişi tarafından biçilecek değeri gösterir ortaklık sözleşmesi tapuya şerh edilecek ve taşınmaz güvenilir bir kişiye teslim edilecektir.
Her ne kadar ön şirketin kuruluş anı açık olsa da bitişi net şekilde ortaya konmamıştır. Ön şirketin sona erme anı için TTK 354/1 ve TTK 345. maddelerinin göz önünde bulundurulması gerekir. TTK’nın 354/1 (Limited şirketlerde TTK 585/1) maddesi uyarınca Sanayi ve Ticaret Bakanlığı izni ile kurulacak şirketlerde izin alındıktan sonra, diğer hallerde ana sözleşmenin akdi itibari ile 30 günlük süre içerisinde şirketin bulunduğu il ticaret sicil müdürlüğüne kurucularca yapılacak tescil talebi ile tescil ve ilan işlemi tamamlanacaktır. Buna göre kuruluş için 30 günlük hedef süre belirlenmiş ise de bu süre içinde şirketin kurulmaması herhangi bir yaptırıma bağlanmamıştır. Ancak yaptırım yasanın 345/2 fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre; “Şirket, 335’inci maddenin birinci fıkrasında öngörülen noter onayı veya şirket sözleşmesinin ticaret sicili müdürü yahut yardımcısı huzurunda imzalanma tarihinden itibaren, üç ay içinde tüzel kişilik kazanamadığı takdirde, bu hususu doğrulayan bir sicil müdürlüğü yazısının sunulması üzerine, bedeller banka tarafından sahiplerine geri verilir”. Yine Türk Medeni Kanun’un, elbirliği ile mülkiyetin sona erme hükümlerini düzenleyen 703. Maddesi “Elbirliği mülkiyeti, malın devri, topluluğun dağılması veya paylı mülkiyete geçilmesiyle sona erer. Paylaştırma, aksine bir hüküm bulunmadıkça, paylı mülkiyet hükümlerine göre yapılır.” şeklinde düzenlediğine göre aslen TMK 703 ile TTK 345/2 arasında tasfiyeyi tamamlayıcı bir uyum bulunmaktadır. Hakikaten de TTK 345/2 gereği sermaye paylarının sicil müdürlüğünün yazısı ile banka tarafından iadesi düzenlenmiş ancak tasfiye bakımından bunu aşan durumlar için elbirliği mülkiyetine atıfta bulunulmuştur. Prof. Dr. Hasan PULAŞLI şirketin tescil edilmeden tasfiyesini “ön şirketin tüzel kişilik kazanması dışında, tasfiyesi ile sona erdirilmesi, ilkesine aykırıdır.” diyerek eleştirmiştir. (Şirketler Hukuk Şerhi Sf.625)
TTK 335. maddesinin gerekçesinden de anlaşılacağı üzere ön şirket ortakları tacir sayılmazlar ve ön şirket tek ortaklı ise ön şirket kurucunun özel malvarlığı kabul edilir. Ön ortaklık devam ettiği sürece ortaklar üçüncü kişilere karşı mal varlıkları ile sınırsız sorumludurlar.
3. SONUÇ
Ön kuruluş şirketi her ne kadar uygulamada nadiren görülse de hem anonim şirketler hem de limited şirketler bakımından teorik yönden oldukça irdelenen bir konu olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu hali ile ticari hayata hakim bir çok kaygı ve özellikle girişimcilerin güvenli işlem talepleri nedeni ile ön kuruluş şirketinin gelecekte özellikle avukatlar eli ile uygulamada kendinden daha çok bahsettireceği düşüncesindeyiz.
Yine 6102 Sayılı Yasa ile yapılan değişiklikte, madde gerekçesinde olsa dahi, ön şirkete atıfta bulunulması yerindedir. Ancak ticaret hayatının hızı düşünüldüğünde ön şirketin hukuki alt yapısının el birliği mülkiyeti gibi yavaş bir kurumun hükümleri üzerinden çözüme kavuşturulmaya çalışılması kanaatimizce yerinde değildir. Ön şirket aşamasının dönemin ihtiyaçlarını karşılar şekilde sınırları çizilmiş düzenlemelere tabi tutulması yine bürokrasiden kurtarılması, sermayedarların şirket kurma eğilimini de arttıracaktır.
Avukat Lider TANRIKULU
Antalya Barosu
KAYNAKÇA
1. PULAŞLI, Hasan, 2011, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Şirketler Hukuku Şerhi, Ankara, Adalet Kitapçılık.2. KERVANKIRAN Emrullah, 2012, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi , Cilt 18 , Sayı 2, Sayfalar 349 – 370
3. ŞENER, Oruç Hami, 2017, Yargıtay Kararları Işığında Limited Ortaklıklar Hukuku, Ankara, Seçkin Yayınları4.GÜMAN, Nihat , 2006, Elbirliği Mülkiyeti ile Kollektif ve Komandit Şirket Hisselerinin Haczi ve Paraya Çevrilmesi, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı
5. PABUÇCU, Furkan,2007, Anonim Ortaklığa Sermaye Olarak Taşınmazların Konulması, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi
6. BİLGE, Kerem, 2016, Pay Sahipleri Sözleşmesi Kapsamında Anonim Şirketlerde Pay Devrinin Kısıtlanması, İstanbul Bilgi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hukuk Yüksek Lisans Programı Ekonomi Hukuku, Yüksek Lisans Tezi
Comentarios